Avv. Massimiliano Tommasiello.
Dopo lo speciale su default e foreclosure dello scorso mese, ci si introduce, con questa overview, alla fase più pratica delle foreclosures, cercando di valorizzare sintesi e semplicità per quanto possibile.
All’asta – pubblica, indetta con un avviso (public notice) e regolata da leggi statali sugli aspetti procedurali di dettaglio – può partecipare chiunque, dunque tanto il creditore (es. la banca mutuante) quanto il debitore e i terzi.
Anche negli USA accade che a partecipare all’asta possa essere, in pratica, solo la banca, che potrebbe aggiudicarsi il bene a un prezzo ben inferiore il valore di mercato, monetizzando la differenza con una vendita successiva dell’immobile a tale prezzo di mercato incamerando la differenza. Al contrario, il creditore potrebbe anche non riuscire a veder ripagato il credito, così potendo aggredire esecutivamente anche altri beni del debitore ricorrendo ai già citati deficiency judgements.
In altre parole, quello del prezzo offerto/pagato alle aste pubbliche è un tema delicato anche negli USA, talché gli Stati prevedono dei correttivi (basic o più sofisticati che siano) nell’auspicio che il prezzo d’asta si avvicini a quello di mercato.
Il ruolo giuridico ed economico del debitore
Anzitutto la presenza stessa del debitore/mutuatario è garanzia non solo giuridica (tutela del suo diritto a riprendersi l’immobile e a non essere escluso dalla procedura esecutiva contro di sé) ma anche economica: può gareggiare e competere sul prezzo – che, ricordiamo, vale anzitutto ad estinguere il vecchio debito – anche ricorrendo ad un altro prestito per sostenere l’offerta in asta; in tal caso l’interesse dal terzo prestatore/mutuante è che l’immobile valga più del vecchio debito così da costituire garanzia capiente anche per il nuovo prestito.
Poi, la pubblicità della procedura e dell’avviso d’asta consente la partecipazione di terzi e l’allargamento, in teoria, della platea dei competitors per il bene.
Ancora. Alcuni Stati vietano il ricorso ai deficiency judgements così da conseguire il duplice effetto di deterrente contro offerte troppo basse da parte dei creditori/mutuanti e ridurre l’esposizione contemporanea o prolungata del debitore ad un eccesso di procedure esecutive contro il proprio patrimonio. Inoltre, gli Stati possono concedere al debitore un’azione giudiziaria per ingiustificato arricchimento contro il creditore – così tenuto a stornare all’escusso il profitto in eccesso – che abbia offerto e vinto a poco prezzo e che abbia rivenduto ad alto prezzo in breve periodo speculando sulla situazione. Si badi attentamente, comunque, che i requisiti per le invalidazioni delle vendite o comunque per aggredire i profitti eccessivi in caso di offerte basse devono essere particolarmente significativi e fondati su gravi motivi (principi di frode o ingiustizia o inadeguatezza del prezzo tale da essere scioccante o significativi vizi procedurali ecc.).
Anche negli USA vige un sistema di privilegi dei crediti tale da dare priorità, in termini di soddisfazione, al credito con privilegio maggiore e più forte. Può accadere infatti che il debitore abbia più creditori e che alcuni di essi siano titolari di un credito privilegiato, oppure che tra più crediti privilegiati ve ne sia uno più forte. Per semplificare al massimo, un privilegio prevale su un altro allorquando sia stato trascritto (recorded) precedentemente all’altro (senior lien vs. junior lien: first mortgage vs. second mortgage ecc.) e, dunque, il credito con privilegio inferiore (o privo di privilegio) può essere soddisfatto solo allorquando sia stato soddisfatto il credito di miglior privilegio. Tuttavia, come in altri ordinamenti, anche in USA la legge può concedere privilegio ad alcuni crediti a prescindere dalla priorità temporale del record, bensì in ragione delle caratteristiche e ragioni del credito: ad esempio, i mutui ed ipoteche per l’acquisto di beni (purchase-money mortgages) hanno priorità rispetto a privilegi diversi (ad es. liens) quantunque antecedenti, oppure i mechanics’ lien (privilegi per chi provvede lavoro o materiali per una proprietà immobiliare) o liens relativi a pagamenti di debiti fiscali hanno priorità su mutui ed ipoteche successivi.
In talaltri casi, la subordinazione di un privilegio ad un altro – anche contro le predeterminazioni di legge – può avvenire per accordo privato tra le parti: può accadere che una banca finanziatrice per operazioni immobiliari richieda, tramite accordo, di essere preferita ad altro debito per un finanziamento immobiliare precedente.
In tutti i casi suddetti, è evidente che un procedimento di foreclosure e o suoi esiti sono influenzati dal grado di privilegio su uno o più dei crediti concorrenti.
Se il tema rapporti all’interno della procedura di foreclosure (e quelle non giudiziali già trattate in precedenza) tra mutui/ipoteche di maggior privilegio e i junior liens è connotato da un certo tasso di tecnicismo giuridico da riservare ad altre sedi, interesserà invece sapere che gli affittuari che conducono l’immobile esecutato possono essere sfrattati (eviction) qualora il vecchio proprietario/debitore perda l’immobile all’esito della procedura e se l’affitto sia successivo al record di un mortgage; una banca o un creditore che abbia interesse a massimizzare gli introiti avrà anche interesse, infatti, a liberare l’immobile dalle persone ivi presenti. Tuttavia, leggi federali e statali possono prevedere delle tutele per i conduttori nel caso di proprietà dedicate a locazioni residenziali, del che è bene essere avvertiti.
Cosa sono le procedure controllate di sfratto
Per altro verso, alcuni Stati autorizzano il nuovo proprietario (post foreclosure) a procedere come meglio ritiene per prendere possesso (con “self-help”) dell’immobile nei confronti del vecchio proprietario/possessore esecutato, mentre altri Stati impongono il ricorso alle procedure controllate di sfratto.
Le grandi crisi finanziarie americane hanno spinto i legislatori federali e statali a misure di protezione a favore dei proprietari di case, indebitati con banche per i mutui, affinché le azioni di foreclosures tradizionalmente a disposizione del creditore fossero tardate, evitate o rese più difficili. Le misure di legge sono state, nel tempo, variegate, oppure settoriali oppure diverse da Stato a Stato, i punti in comune sono stati comunque quelli di aumentare le garanzie procedurali a favore dei debitori durante le foreclosures o spingere i creditori ad agire con prudenza – ad esempio presentando documenti che dimostrino che il default del debitore è realmente esistente e tale da giustificare l’azione esecutiva – o, anzitutto, con vie alternative rispetto alla foreclosure stessa. Altre garanzie procedurali locali (statali) possono imporre forti aggravi al creditore, tenuto così a dimostrare di aver informato adeguatamente il debitore dell’esatto ammontare del debito corrente, dell’esistenza di programmi di counseling sui finanziamenti, tutela legale gratuita, adozione di procedure conciliative, opzioni di revisione e rinegoziazione dei prestiti e il rispetto delle procedure e criteri sostanziali di mitigazione del danno conseguente al debitore a causa delle attività del creditore/finanziatore.
Non è agevole neppure per il/i legislatore/i in USA armonizzare sostanze e procedure di tutela dei debitori in default, soprattutto nei casi di crisi o nelle situazioni d’emergenza (del sistema e dell’economia o dei singoli nelle specifiche fattispecie). Gli sforzi in tal senso sono costanti e si abbia l’accortezza di ottenere attento counseling legale dagli avvocati abilitati in USA quando si versi nelle esigenze trattate in questi contributi, sia nella posizione del creditore, sia in quella del debitore.
Guida all’Installment land contract
Da ultimo, si consideri in sintesi una speciale tipologia contrattuale (non sconosciuta nel nostro ordinamento ma interessante nelle applicazioni americane qui in discorso) che è lo installment land contract.
In tali caso, l’acquirente versa un acconto e pattuisce un pagamento rateale col venditore – a scadenze prefissate – e la proprietà dell’immobile verrà trasferita all’acquirente solo al pagamento dell’ultima rata; l’acquirente stesso viene immesso nel possesso del bene, ma al suo inadempimento il possesso steso può tornare al venditore. All’inadempimento dell’acquirente può corrispondere la trattenuta definitiva (senza obbligo di restituzione altrimenti logicamente ipotizzabile, almeno in parte), da parte dell’originario venditore, dei ratei già ricevuti quale “penale” (nel diritto anglosassone: liquidated damages), a meno che l’ammontare non sia eccessivo tale da configurare una penalty o forfeiture del debitore illegittima nello stesso diritto USA, dacché penali eccessive non vengono mai tutelate dagli ordinamenti.
Si tratta di una soluzione contrattuale che – di per sé e alla luce della sua apparente “agilità” – offre meno protezioni sostanziali e procedurali per l’acquirente, il quale può essere tanto un soggetto abbiente quanto un consumatore a basso reddito che, appunto, non è eligible per mutui non avendo solidità finanziaria o reputazione creditizia (credit score finanziario). Ad esempio, egli è tenuto ad pagamento rateale (come per un mutuo bancario, ma qui non c’è una banca come parte dell’operazione) senza essere ancora proprietario del bene ma col rischio dello spossessamento immediato – di diritto e quale previsione contrattuale – in caso di inadempimento e versamento di liquidated damages, tutto ciò senza le tutele giuridiche che la legge appronta nei rapporti cliente-banca e senza le garanzie procedurali delle foreclosures (e affini) affrontate sinora. Ed infatti alcuni Stati vietano tali tipologie contrattuali; oppure altri Stati, o il Case Law ricorrendo a variegate soluzioni di equity, impongono – in tutti i casi o in parte di essi, secondo le fattispecie – l’applicazione delle norme sui mortgages e le tutele relative di cui si è discusso sia in questo scritto, sia nel precedente contributo. In altri Stati, invece, le suddette tipologie contrattuali sono pienamente applicabili come descritte, con esclusione di particolari od ulteriori garanzie (incluso il right of redemption) salvo il divieto di penalties come accennato.
