Di Avvocato Massimiliano Tommasiello
L’acquisto di una proprietà immobiliare è molto frequentemente supportato dall’ottenimento dei capitali necessari tramite finanziamento di un terzo, tipicamente una banca. Non è necessario specificare che ciò accade anche negli USA, un contesto legale e di business che peraltro presenta una varietà e flessibilità di soluzioni spesso estranea agli standard italiani.
Anche la legge americana, d’altronde, risolve il problema della tutela creditoria del finanziatore – il cui debitore, già acquirente dell’immobile e mutuatario, non paghi le rate del mutuo – consentendo l’aggressione dello stesso bene posto a garanzia reale del credito: l’immobile ipotecato. La vendita forzata del bene ipotecato è denominata foreclosure.
L’acquisto di un bene immobile negli Stati Uniti: garanzie e solvibilità
Facendo un passo indietro, anche negli USA l’istituto finanziatore procede a una due diligence sul richiedente, valutandone la solvibilità secondo canoni a cui anche il cliente italiano è abituato: storia creditizia dell’aspirante mutuatario, informazioni finanziarie, patrimonio aziendale, personale o familiare, reddito d’impresa o da lavoro, valore dell’immobile da acquistare e percentuale di finanziamento richiesto rispetto al valore del bene.
Bene che verrà posto a garanzia (“collateral”). Il contratto di mutuo – molto schematicamente e al di là della varietà delle casistiche e alternative applicative – si compone dell’impegno (in “note”) del mutuatario a ripagare capitale e interessi secondo il piano di ammortamento e del “mortgage” vero e proprio attraverso il quale – in uno con un insieme di impegni e obblighi ulteriori a salvaguardia del credito e del valore della garanzia, comunque per iscritto – il mutuatario (“mortgagor”) presta al finanziatore (“mortgagee”) l’immobile quale garanzia reale.
Separati e futuri approfondimenti potranno riguardare le diverse configurazioni dei finanziamenti (ad esempio, i tipi di tassi, la lunghezza dei piani di ammortamento, le opzioni finanziarie che l’elasticità del mercato USA offre); le possibilità di rifinanziamento; la possibilità – nota anche in Italia – di prestare a garanzia un immobile per finanziare operazioni diverse dal mutuo per l’acquisto di quello stesso immobile, ove vi siano ancora spazio, capacità e disponibilità finanziari rispetto al valore mutuato ed ipotecato. Tutto ciò in un’ottica tanto di business, investimento o commerciale, quanto di prospettive d’acquisto residenziale.
Cosa succede in caso di inadempimento?
Limitandoci oggi al caso di default, ossia di inadempimento nel pagamento del mutuo con prospettiva di foreclosure, va da sé che è sempre possibile accedere alla “equity of redemption” pagando gli arretrati maturati onde evitare la vendita forzata.
Ove ciò non accada, la legge applicabile – spesso di fonte statale (ossia non federale) – o il contratto comportano il ricorso a una vendita forzata giudiziale (judicial sale, un’espropriazione immobiliare guidata dal Giudice) o a rimedi non strettamente giudiziali.
Una judicial sale è preceduta generalmente – come è evidente – da un processo che accerti i presupposti di merito “del torto e della ragione” e dunque i presupposti della futura azione esecutiva, costituendo così un titolo per poi procedere. Provato il credito e l’esistenza della garanzia, oltre al default del debitore in assenza di giustificazioni per quest’ultimo, il Tribunale, in sede di esecuzione, emette un foreclosure decree per la vendita pubblica dell’immobile, onde siano soddisfatti i diritti del mutuante e degli altri creditori eventualmente intervenuti (che abbiano pegni/privilegi o meno), con restituzione al debitore delle eventuali somme in eccesso dalla vendita forzata dopo la soddisfazione dei crediti e delle spese.
All’avvio di una foreclosure, la equity of redemption a favore del debitore diviene una possibilità oramai esclusa.
Passando ai rimedi non giudiziali, osserviamo non solo una certa elasticità del diritto americano in punto di varietà di soluzioni, ma anche il fatto che le alternative alla vendita forzata sono in molti Stati la via primaria di soluzione delle fattispecie di default.
Infatti, può essere concesso un power of sale, col quale il mutuante/creditore può condurre egli stesso una vendita pubblica (oppure tramite Sceriffo o altro Pubblico Ufficiale) senza necessità di procedimento in Tribunale.
Oppure, può esservi un deed of trust col quale il mutuatario conferisce titolo a un trustee di procedere a vendita pubblica del bene – sempre senza procedimento giurisdizionale – con trasferimento dei ricavi al creditore beneficiario, qualora lo stesso mutuatario (frattanto proprietario e nella disponibilità dell’immobile) sia caduto in default.
Va da sé che in tutti i casi il debitore ha sempre diritto a esperire le proprie opposizioni legali e difese di rito e di merito anche dinanzi ai procedimenti suddetti.
Quando esercitare il diritto alla redemption
Ancora, in taluni casi se e quando disciplinati dalla legge, il diritto alla redemption del debitore in default può essere esercitato dopo diversi mesi dalla foreclosure, come 6 o 12 mesi: cioè, il debitore può “riscattare” l’immobile pagando il prezzo offerto da colui che abbia “vinto” nel frattempo l’asta pubblica; lo stesso debitore, intanto, può continuare ad vivere/utilizzare l’immobile senza esserne dispossessato (se le leggi statali di volta in volta applicabili lo consentono); una soluzione di tal genere dovrebbe servire a rendere competitive le aste spingendo gli interessati a offrire prezzi il più possibili alti e vicini al valore di mercato, per evitare che il debitore possa recuperare il denaro sufficiente a riscattare – nei termini – l’immobile, ma l’indubbio meccanismo di favore per il debitore indotto da tale disciplina spinge altresì ad aste di minore interesse e offerte altrettanto disinteressate, considerata la possibilità di redemption sempre incombente e la possibile precarietà degli sforzi del terzo partecipante alla public sale.
Si badi che talvolta la legge consente al creditore di aggredire anche il patrimonio personale residuo del debitore ove i ricavi della vendita del bene in garanzia non siano sufficienti (deficiency judgement), ma ciò – ed è una precisazione di peso significativo – non è sempre consentito dalle leggi statali in concomitanza di una foreclosure.
Completamente diversa è l’ipotesi del debitore che ne abbia diritto di accedere alle procedure concorsuali ofallimentari (bankruptcy) quando sia il caso: procedure con disciplina diversa e da trattarsi in maniera del tutto diversa e che possono bloccare, inizialmente, il ricorso alle ipotesi di vendita forzata del singolo bene o dei beni.
Con un ulteriore, prossimo contributo a parte entreremo maggiormente nel dettaglio delle dinamiche delle vendite forzate, della partecipazione in esse del creditore, del debitore e dei terzi interessati, della disciplina dei privilegi e degli effetti delle vendite stesse, sia onde ottenere la materiale disponibilità dell’immobile, sia degli aspetti più complessi del sistema.